Die Problematik von Komplettheitsklauseln in Bauverträgen

Die Frage nach Komplettheitsklauseln ist - so allgemein formuliert - zu umfangreich, um sie in einem Merkblatt beantworten zu können. Das nachstehende Merkblatt beschränkt sich beispielhaft auf eine bestimmte Art von Komplettheitsklausel - nämlich Klauseln, die Abdeck- und Abklebearbeiten in die Kalkulation einbeziehen wollen, die eigentlich Besondere Leistung nach DIN 18363 wären. Wir zeigen Ihnen die Risiken und Möglichkeiten im Umgang damit auf.

Was sind Komplettheitsklauseln?

Durch Komplettheitsklauseln versuchen immer wieder Auftraggeber zum einen Rechtssicherheit in Bezug auf Nachträge zu erlangen, zum anderen aber auch gewisse Kosten auf den Auftragnehmer abzuwälzen.

Hier ein Beispiel für eine Komplettheitsklausel, mit der der Kostenaufwand für Abklebearbeiten und besondere Schutzarbeiten (= Besondere Leistung nach DIN 18363) in das LV mit einzurechnen ist. Die Klausel stammt aus den Vorbemerkungen für ein LV einer öffentlichen Ausschreibung (Schule):

„Die nachfolgend beschriebenen Punkte sind Bestandteil der Ausschreibung und in die Position einzurechnen. (...) Nicht zu behandelnde Flächen sind durch entsprechende Maßnahmen zu schützen, auch durch dicht Abkleben, einschließlich Material hierfür und Entsorgung.”

„dicht Abkleben” ist nach der DIN 18363, Ziff. 4.2.6 eine Besondere Leistung, die in der Regel gesondert auszuschreiben und zu vergüten ist.

Komplettheitsklauseln in dieser oder auch in anderen Formen sind weit verbreitet.

Rechtswirksamkeit von Komplettheitsklauseln?

Komplettheitsklauseln sind oft bis sehr oft rechtsunwirksam, weil derartige Klauseln gegen AGB-Recht verstoßen. Der Vertragspartner, der eine nicht kalkulierbare Leistung erbringen soll, wird dadurch unangemessen benachteiligt, denn das Leistungs- und Gegenleistungsverhältnis ist gestört. Es kommt aber auf jeden Einzelfall an. Die Formulierungskünste und Einsatzmöglichkeiten sind recht vielfältig und es muss jede einzelne Klausel für sich überprüft werden. Letztlich Klarheit kann nur durch eine gerichtliche Feststellung, d.h. eine gerichtliche Überprüfung der Klausel im Klageweg bekommen werden. Der betroffene Auftragnehmer ist dann gezwungen, einen Bauprozess in Kauf zu nehmen. Weil sich davor viele scheuen, haben die Auftraggeber oder deren Vertreter, die solche Klauseln verwenden, oft Erfolg in der baupraktischen Auseinandersetzung mit dem Auftragnehmer und so halten sich in der Praxis solche Klauseln hartnäckig.

In bestimmten Konstellationen, z.B. bei Pauschalverträgen oder in Funktionalausschreibungen, können manche Komplettheitsklauseln aber auch gültig sein. Je nachdem, was die Klausel regelt. Nach der Erfahrung sind die meisten Klauseln dieser Art jedoch rechtsunwirksam.

Die Kalkulierbarkeit beruht nicht nur darauf, dass es sich bei den einbezogenen Arbeiten um eine Besondere Leistung nach VOB/C handelt. Es ist durchaus denkbar, dass auch eine Besondere Leistung kalkulierbar ist, wenn sie nicht explizit in einer eigenen Position ausgeschrieben ist, z.B. weil der zu kalkulierende Aufwand anhand anderer Positionen ohne weiteres feststellbar ist, z.B. Schutzmaßnahmen pro Fenster, wenn aus der Fensteranstrichposition klar ist, wie viele Fenster in welcher Größe und Beschaffenheit es sind und damit der Aufwand berechenbar wird. Kann demnach die Leistung kalkuliert werden, so ist die Klausel zu berücksichtigen.

Ist eine Klausel dagegen rechtsunwirksam, so gilt sie nicht zwischen den Vertragsparteien. Diese Feststellung muss ggf. jedoch erst einmal vor Gericht erstritten werden. Durch Einholen einer Rechtsauskunft kann der Auftragnehmer zwar in vielen Fällen mit einem entsprechendem Schreiben für Aufklärung sorgen, folgt der Auftraggeber dem nicht, z.B. weil er die Stellungnahme für parteiisch hält, so bleibt nur der Rechtsweg.

Wie soll man reagieren, wenn im Vertrag eine solche Klausel enthalten ist?

Die Frage von der richtigen Reaktion hängt von zwei Dingen ab, dem Zeitpunkt und der Art des Auftraggebers (privater Auftraggeber oder öffentlicher Auftraggeber).

A.) Vor Vertragsschluss:

Stellt man bereits vor Vertragsschluss fest, dass eine Klausel rechtsunwirksam ist, so kann man entweder versuchen, die Klausel wegzuverhandeln oder den Auftrag ablehnen. Beides ist nicht ideal. Vom Verhandeln über Klauseln ist generell auf jeden Fall abzuraten! In der Regel versucht der (böswillige) Auftraggeber nur eine Entschärfung in der Formulierung und weniger in der Sache hinzubekommen.

Klauseln, über die verhandelt wird, werden auf diese Weise von einer AGB (Allgemeinen Geschäftsbedingung) zu einer Individualklausel und die ist nur noch dann rechtsunwirksam, wenn sie sittenwidrig ist. Ein Verstoß gegen AGB-Regeln, der zur Rechtsunwirksamkeit führt, ist dann oft nicht mehr gegeben. So erhält der Auftragnehmer genau das Gegenteil von dem, was er durch die Verhandlung erreichen wollte, nämlich eine Verschärfung der Rechtslage zu seinen Lasten!

Daher bleiben sinnvollerweise nur zwei Möglichkeiten bestehen. Entweder den Auftrag ganz ablehnen oder die Klausel unverändert unterschreiben und dann evtl. eine rechtliche Auseinandersetzung riskieren; dann aber mit deutlich besseren Chancen, als bei einer Individualklausel.

bb.) Öffentliche Auftraggeber

Ist der Auftraggeber ein öffentlicher Auftraggeber, z.B. Kommune, Freistaat, Körperschaft des öffentlichen Rechts etc., so dass eine Bindung an die VOB/A vorliegt, dann kann der Betrieb sich gegen die Verwendung solcher Klauseln wehren.

Hierzu muss dann so früh wie möglich die VOB-Stelle bei der jeweiligen Bezirksregierung eingeschaltet werden. Die VOB-Stellen in Bayern sind dafür zuständig, die vob-gerechte Ausschreibung und Vergabe durch öffentliche Auftraggeber sicherzustellen. Stellt die VOB-Stelle einen Verstoß gegen die Ausschreibungsregeln der VOB fest, so kann sie die Vergabestelle (öff. Auftraggeber) auffordern, die Klauseln in dem Vergabeverfahren für alle Wettbewerber abzuändern. Dies gilt insbesondere für Leistungsbereiche, hier z.B. Besondere Leistungen, die entgegen der VOB-Regelung nicht gesondert ausgeschrieben worden sind, sondern wo man das Risiko von Zusatzkosten über eine Komplettheitsklausel versucht abzuwälzen.

Dies kommt nach unserer Erfahrung besonders dann vor, wenn ein öffentlicher Auftraggeber die Durchführung der Vergabe an ein Architekturbüro delegiert.

Die VOB-Stelle benötigt jedoch Zeit für die Umsetzung solcher Beschwerden. Eine Rüge von Klauseln und Ausschreibungsbedingungen muss deshalb bis spätestens 1 Woche vor Submission/Angebotseröffnung schriftlich bei der VOB-Stelle vorliegen, besser jedoch früher. Spätere eingehende Rügen können nicht mehr hinreichend bearbeitet werden.

Durch Gespräche mit verschiedenen Bayerischen VOB-Stellen wissen wir, dass derartige Rügen in anderen Handwerken wie z.B. dem Elektrohandwerk und dem Sanitär-, Heizungs-, Klima-Handwerk durchaus gängig sind. Aus dem Maler- und Lackiererhandwerk kommen dagegen bislang nur sehr wenig Rügen. Hier werden solche Vertragsbedingungen offenbar eher hingenommen; dies sollte aus unserer Sicht nicht sein.

Die VOB-Stellen sichern den Betrieben, die entsprechende Rügen erheben, auf ausdrücklichen Wunsch, vertrauliche, d.h. anonyme, Behandlung zu, so dass der Betrieb keine Befürchtung haben muss, keine Aufträge mehr von der Vergabestelle zu bekommen, z.B. Aufforderungen bei beschränkten Ausschreibungen. Es kommt der VOB-Stelle nur darauf an, zu überprüfen, ob die Rüge von einem Teilnehmer am Vergabeverfahren kommt, denn nur solche Rügen muss die VOB-Stelle bearbeiten. Der Landesinnungsverband kann dagegen keine Rügen erheben, da er nicht Mitbewerber ist und durch die Klausel nicht „beschwert” ist. Er kann kein entsprechendes eigenes unmittelbares Einzelinteresse an der Überprüfung geltend machen.

Mit der Submission können Vertragsbestandteile nicht mehr abgeändert werden, weil sonst nach der Submission keine einheitlichen Wettbewerbsbedingungen unter den Bietern mehr bestehen würden. Durch den anschließenden Zuschlag wird dann damit die Komplettheitsklausel zum Vertragsbestandteil, wenn nicht rechtzeitig die VOB-Stelle eingeschaltet wurde.

 

B.) Nach Vertragsschluss:

Ist der Vertrag geschlossen, so ist die Klausel zunächst Vertragsbestandteil. Die Unwirksamkeit der Klausel muss dann im Streitfall gerichtlich festgestellt werden. Der Auftraggeber wird nur in seltenen Fällen ein Schreiben eines Interessenvertreters des Auftragnehmers als ausreichend für die Prüfung der Rechtsunwirksamkeit anerkennen und freiwillig von seiner Position abrücken.

Für das weitere Procedere im Bauverlauf, sollten daher - ausgehend davon, dass die Klausel unwirksam ist - entsprechende Nachträge gestellt bzw. angekündigt werden. Der Auftragnehmer muss dann später die von ihm gestellten Nachträge einklagen und im Rahmen des Forderungsprozesses die Unwirksamkeit der Klausel feststellen lassen.

Scheut sich der Auftragnehmer davor, so bleibt ihm keine andere Möglichkeit, als die Sichtweise des Auftraggebers zu akzeptieren und auf seinen entsprechenden Nachtrag zu verzichten.

bb.) Öffentlicher Auftraggeber

Ist bei einem Vergabeverfahren (öffentlich, beschränkt oder durch freihändige Vergabe) der Zuschlag erteilt worden, so ist damit ein Vertrag auf der Basis der Vergabeunterlagen zustande gekommen. Die VOB-Stelle hat dann keine Einflussmöglichkeit mehr, da sich die Zuständigkeit der VOB-Stelle nur auf das Vergabeverfahren selbst beschränkt. Entsprechend muss der Auftragnehmer, der nun mit einer solchen Komplettheitsklausel konfrontiert ist, wie oben unter „aa.) Private Auftraggeber” beschrieben, entsprechende Nachträge stellen und ggf. den Rechtsstreit führen.

Download: Musterschreiben an VOB-Stellen

Musterschreiben_an_VOB-Stellen_mit_Anschriften.pdf